1. L'acquisition des servitudes par destination du père de famille

La destination du père de famille est l'acte par lequel le propriétaire avisé d'un héritage, destine cet héritage ou une partie de celui-ci à l'usage ou à l'utilité d'un autre fonds lui appartenant ou d'une partie de cet autre fonds, de telle sorte que l'aménagement existant entre eux, qui ne constituait jusqu'alors que l'exercice du droit de propriété, deviendra, par l'effet de la loi, et sous certaines conditions, une servitude.

L'aménagement des fonds constituant la destination du père de famille doit avoir été réalisé par le propriétaire avant leur séparation et subsister à ce moment, faute de quoi il ne peut révéler l'intention du constituant d'assujettir une parcelle à une autre.

Aux termes de l'article 694 du Code civil, "si le propriétaire de deux héritages entre lesquels il existe un signe apparent de servitude, dispose de l'un des héritages sans que le contrat contienne aucune convention relative à la servitude, elle continue d'exister activement ou passivement en faveur du fonds aliéné ou sur le fonds aliéné".

La conciliation de ce texte, qui n'exige pas que la servitude soit continue, avec l'article 692, qui pose en principe que la destination du père de famille ne vaut titre que pour les servitudes apparentes et continues, a suscité de nombreuses controverses doctrinales.

Il est désormais acquis que chaque texte a son propre domaine d'application : l'article 692 vise le cas où l'aménagement, établi ou maintenu par le propriétaire commun, correspond à une servitude apparente et continue ; l'article 694 s'applique en revanche aux servitudes apparentes mais discontinues. Dans le premier cas, il n'est pas nécessaire de produire le titre qui a opéré la séparation, car l'existence d'un aménagement permanent et apparent est présumée traduire la volonté du propriétaire commun d'établir une servitude. Au contraire, si l'aménagement correspond à une servitude apparente, mais discontinue, cette servitude naît bien, elle aussi, de la séparation des fonds en vertu de la destination du père de famille, mais seulement si l'acte de séparation ne contient "aucune convention relative à la servitude". Par suite, celui qui invoque la servitude doit prouver cette circonstance et, à cette fin, produire l'acte de séparation des fonds, afin que le juge puisse vérifier que cet acte ne contient aucune stipulation contraire au maintien de la servitude.

La possibilité d'établir par destination du père de famille une servitude discontinue mais apparente semblant encore assez souvent méconnue, ce principe a été rappelé par un arrêt du 24 novembre 2004 (42) qui énonce, pour casser une décision qui avait retenu à tort que seules les servitudes continues et apparentes pouvaient être établies par destination du père de famille, que "la destination du père de famille vaut titre à l'égard des servitudes discontinues, lorsqu'existent, lors de la division du fonds, des signes apparents de la servitude et que l'acte de division ne contient aucune stipulation contraire à son maintien".

Un arrêt du 19 février 2003 (43) a en outre rappelé que l'aménagement des fonds constituant la destination du père de famille doit avoir été réalisé par le propriétaire avant leur séparation et subsister à ce moment, faute de quoi il ne peut révéler l'intention du constituant d'assujettir une parcelle à une autre.

Cet arrêt a cassé, pour manque de base légale, une décision qui avait admis la protection possessoire d'une servitude de passage par destination du père de famille, en visant "les restes d'un portillon", sans rechercher si ce portillon existait lors de la division des fonds.

Au-delà de ce rappel, cet arrêt est intéressant en ce qu'il précise que les juges du fond doivent procéder à cette recherche d'office, même en l'absence de contestation des parties, et relever dans leur décision que l'aménagement invoqué par celui qui revendique le bénéfice de la servitude existait lors de la séparation des fonds.

Les deux conditions posées par l'article 694 sont "nécessaires et suffisantes" (44). Il en résulte que le juge qui en constate la réunion justifie sa décision par ces seuls motifs, ceux relatifs au caractère continu de la servitude pouvant dès lors être tenus pour surabondants (45).

De même, le juge n'est pas tenu de caractériser spécialement l'intention de l'auteur commun.

Depuis une quinzaine d'années, la jurisprudence avait toutefois semblé marquer une inflexion en posant une exigence accrue quant à la recherche de cette intention. Deux arrêts avaient en effet censuré des décisions de cours d'appel qui avaient pourtant relevé l'existence d'un signe apparent de servitude et l'absence, dans l'acte de division, de toute stipulation relative à la servitude, au motif que le juge avait omis de constater que l'auteur commun de la division avait voulu, lors de cette division, établir une servitude à la charge de la parcelle au profit d'une autre (46).

Un arrêt du 28 mai 2003 (47) a cependant redonné toute sa place à la présomption légale résultant du silence de l'acte de division. A été cassé, pour violation des articles 693 et 694 du Code civil, l'arrêt d'une cour d'appel qui, tout en retenant l'existence d'un signe apparent de servitude, avait rejeté une demande tendant à la reconnaissance d'une servitude par destination du père de famille au motif que si les propriétaires originels avaient voulu consentir une servitude, ils auraient demandé au notaire rédacteur de l'acte de division de rédiger une clause en ce sens, alors qu'il résultait de ses propres constatations que l'acte de division n'avait rien prévu relativement à la servitude et qu'elle n'avait pas relevé d'éléments de nature à démontrer la volonté de l'auteur d'écarter la présomption légale qui s'attachait à la situation de fait constatée.

La jurisprudence la plus récente tend donc à faciliter l'acquisition des servitudes par destination du père de famille. Parallèlement, elle élargit, très prudemment, les modes d'extinction des servitudes.