Source de contentieux importants, les avant-contrats - promesses ou compromis de vente, voire même offres d'achat acceptées - sont mal compris, ou en tous cas pas toujours dans toute l'étendue de leurs implications : acquéreur et vendeur signent fréquemment sous la pression pour arrêter l'affaire, sans savoir qu'ils ne pourront plus revenir sur des clauses dont ils n'ont pas perçu la portée, ni en ajouter si des conditions importantes ont été éludées ou oubliées dans la négociation ! Pire, des clauses en apparence anodines peuvent cacher un piège fatal pour qui n'y prête qu'une attention distraite, quand elles ne sont pas carrément conçues pour l'y faire tomber, comme c'est le cas parfois quand une des parties tient la plume d'un acte conclu sous seing privé ! Il est vrai que la faculté de rétractation dans un délai de sept jours permet à l'acquéreur de rattraper une "boulette", mais encore faut-il qu'il la détecte dans ce délai...

Ca n'en a pas toujours l'air vu la modestie que revêt souvent le document quand il est signé "sous seing privé", mais qu'il s'appelle "promesse" ou "compromis", l'avant-contrat vaut vente !

Matérialisation de l'accord entre vendeur et acquéreur sur la chose et sur le prix, il ne peut être défait qu'en application de clauses précises - l'option, les conditions suspensives ou les clauses dites de "dédit" - ni modifié ou complété sans accord des deux parties. En cas de défaillance, chacune dispose du droit de le faire exécuter par voie de justice, et si une des parties venait à disparaître, il engage les héritiers !

Etape incontournable de toute vente immobilière en raison des préalables obligatoires ou acceptés par les parties à l'établissement de l'acte - financement de l'acquisition qui ne peut être mis en place qu'une fois le bien identifié, vérifications relatives à l'urbanisme et aux hypothèques, purge des droits de préemption éventuels, voire même obtention d'un permis de construire - et des risques qu'une des parties ne change d'avis en cours de route, l'avant-contrat met en place jusqu'au rendez-vous fatidique chez le notaire pour la signature définitive une mécanique complexe qu'il vaut mieux avoir comprise !


Décoder : promesse ou compromis

Quel que soit son intitulé exact, l'avant-contrat se classe, soit dans la catégorie des promesses unilatérales avec option, soit dans celle des promesses "synallagmatiques", qu'on appelle plus simplement "compromis de vente", voire "vente" ou "vente avec conditions suspensives" :

- dans le premier cas le "promettant" - le vendeur dans une "promesse de vente" ou plus rarement l'acquéreur dans une "promesse d'achat" - s'engage seul, le bénéficiaire de la promesse disposant d'une faculté d'option qu'il doit exercer dans un délai spécifié faute de quoi la promesse devient caduque et le promettant reprend sa liberté ; en cas de promesse de vente, le vendeur s'interdit bien entendu pendant le délai d'option de vendre le bien à un autre acquéreur ; pour éviter que les marchands de biens et agents immobiliers ne négocient et cèdent à leurs clients, de façon occulte, les promesses de vente qui leur sont consenties, une promesse unilatérale doit être enregistrée dans les 10 jours de sa signature ; à défaut, elle est frappée de nullité de plein droit ;

- dans le second cas, vendeur et acquéreur sont l'un et l'autre engagés et peuvent chacun, en cas de défaillance de l'autre partie, poursuivre la réalisation de la vente.


La levée d'option par le bénéficiaire d'une promesse unilatérale a dans la pratique pour effet de la transformer en compromis, avec toutes ses conséquences.

Dans les deux cas, l'avant-contrat peut prévoir - c'est en fait le cas le plus fréquent - des "conditions suspensives" : ce sont des conditions dont la non réalisation rend caducs l'ensemble des engagements souscrits, remettant les parties dans la situation où elle étaient avant de conclure. Leur rédaction précise est particulièrement importante, car elle conditionne la libération des engagements ainsi que la récupération des sommes versées à titre d'arrhes, acompte, dépôt de garantie ou indemnité d'immobilisation (voir ci-après) !


La condition suspensive d'obtention de prêt

C'est la plus fréquente mais aussi la plus délicate des conditions suspensives insérées dans les avant-contrats : elle vise à éviter à l'acquéreur qui doit recourir à un prêt pour financer son achat de perdre son versement initial ou d'être redevable de dommages et intérêts au cas où il ne pourrait obtenir le crédit envisagé. En fait les articles L 312-15 et suivants du Code de la consommation obligent à indiquer, lorsque l'acquéreur n'est pas un marchand de biens, si le prix sera "payé directement ou indirectement, même en partie, avec ou sans l'aide d'un ou plusieurs prêts".

Lorsqu'un prêt est prévu, l'avant-contrat doit être conclu sous la condition suspensive de l'obtention de ce prêt, qui doit lui-même être souscrit sous la condition résolutoire de la non réalisation de l'opération immobilière envisagée par le bénéficiaire ; l'accent est donc mis sur l'interdépendance de ces contrats (articles L 312-12 et L 312-16). Si par contre aucun prêt n'est prévu dans l'acte, l'acquéreur doit mentionner dans celui-ci, de sa main, qu'il reconnaît avoir été informé que s'il recourt néanmoins à un prêt, il ne peut plus alors se prévaloir des dispositions protectrices du code de la consommation.

Cette clause est en fait d'une mise en oeuvre délicate comme l'atteste l'abondance de la jurisprudence qu'elle a généré (1) : l'acquéreur est censé rapporter, dans un délai fixé (minimum un mois après l'enregistrement de la promesse unilatérale ou la signature du compromis - article L 312-16), la preuve de l'obtention du ou des prêts visés dans le texte de la clause, faute de quoi la condition est réputée non réalisée et l'acte caduc ; cette preuve doit être au minimum la copie de l'offre de l'établissement prêteur, à communiquer en recommandé pour lui donner date certaine.

Les clauses de condition suspensive d'obtention de prêt créent des risques aussi bien pour les acquéreurs que pour les vendeurs :

- pour l'acquéreur, c'est celui de ne pas obtenir des établissements consultés une offre de prêt dans le délai fixé et de voir le vendeur qui pense pouvoir vendre dans de meilleures conditions en tirer prétexte pour reprendre sa liberté ! Il convient donc à la signature de l'avant-contrat de ne pas pêcher par optimisme excessif et négocier un délai confortable...

- pour le vendeur, c'est celui de voir l'acquéreur, devenu le temps passant moins enthousiaste quant à l'achat, saboter délibérément sa demande de crédit pour se délier de son engagement en récupérant, grâce à la condition suspensive, son versement initial ; la rédaction de la clause de condition suspensive peut aider à s'en prémunir, par exemple en fixant un délai pour le dépôt des demandes de crédit, mais des stipulations plus contraignantes peuvent être déclarées non écrites ; par contre, le vendeur soupçonneux est en droit, si l'acquéreur l'informe de la non réalisation de la condition suspensive, de lui demander la preuve qu'il a bien sollicité un prêt conforme aux caractéristiques définies par la clause dans le délai que celle-ci déterminait ; autrement, la condition est réputée accomplie lorsque le bénéficiaire de la promesse n'accomplit pas les diligences nécessaires à l'obtention du prêt, s'il ne dépose pas le dossier de demande de prêt, s'il demande un prêt d'un montant supérieur à celui stipulé dans la promesse ou s'il ne sollicite qu'une banque alors qu'il s'était obligé à en solliciter plusieurs, auquel cas, le vendeur est bien entendu en droit d'être indemnisé...


Les autres conditions suspensives

D'autres conditions suspensives ont lieu d'être insérées suivant les circonstances, mais nécessairement d'un commun accord entre vendeur et acquéreur :

- la condition de non exercice du droit de préemption, partout ou ce droit est susceptible d'être mis en oeuvre par la commune ou une collectivité publique ; cette condition est surtout dans l'intérêt du vendeur qui peut ainsi échapper à la vente au bénéficiaire de la préemption, si le prix risque d'être inférieur à celui négocié avec l'acquéreur ;

- des conditions déterminantes pour l'utilisation projetée : obtention d'un permis de construire, d'une autorisation administrative d'exercice d'activité ou de changement d'affectation de locaux, d'une autorisation de la part de la copropriété ou du lotissement, etc.

Les conditions du second type dépendant des diligences d'une des parties, vendeur ou acquéreur, l'autre partie doit, pour se prémunir d'une inertie, négligence ou volonté délibérée d'échec, faire rédiger la clause de condition suspensive de telle sorte que la partie à qui incombe la diligence soit engagée à des actions et des délais précis...


Le versement à la signature de l'avant-contrat

Les avant-contrats en prévoient quasi-systématiquement, à hauteur de 5 à 10% du montant de la vente ; pour des raisons évidentes de sécurité, il ne doit jamais être versé entre les mains du vendeur mais celles d'un intermédiaire habilité à recevoir des fonds et justifiant d'une garantie financière : en général le rédacteur de l'avant-contrat, agent immobilier ou notaire ; mais s'agit-il d'"arrhes", d'"acompte" ou de dépôt de garantie ? Suivant la formulation des clauses de l'avant-contrat qui n'utilise pas forcément cette terminologie, le versement à la signature peut prendre l'une ou l'autre forme, qui n'ont pas les mêmes conséquences :

- il s'interprète comme des "arrhes" si chacun des contractants peut se dédire, l'acquéreur en perdant son versement, et le vendeur en permettant à l'acquéreur de le récupérer et en lui versant en sus une indemnité équivalente à titre de dommages et intérêts forfaitaires et définitifs, après quoi les deux parties sont libérées de leurs engagements...

- il s'interprète comme un dépôt de garantie s'il permet à l'acquéreur de se dégager en l'abandonnant sans créer de droit de dédit équivalent chez le vendeur ; dans le cas d'une promesse de vente, il fait également office d'indemnité d'immobilisation, en attendant la levée d'option : si celle-ci n'est pas levée, le versement est acquis au vendeur qui est ainsi indemnisé forfaitairement et définitivement du préjudice subi pour avoir réservé le bien et n'avoir pas pu rechercher d'autres acquéreurs...

- il s'interprète comme un acompte s'il n'est qu'un premier versement à valoir sur le prix de vente et que les stipulations de l'avant-contrat ne permettent pas à l'acquéreur de se dédire en l'abandonnant ; dans ce cas le vendeur aura la possibilité de le forcer à acheter et à payer le reste du prix !


Bien entendu, dès lors que l'acquéreur ne donne pas suite par l'effet de la mise en jeu d'une des conditions suspensives, et sans que celle-ci puisse être imputée à une quelconque faute de sa part, il a droit à la récupération intégrale de son versement. Par contre il le perd dans tous les autres cas où il ne donne pas suite, soit qu'il ne lève pas l'option de la promesse unilatérale de vente, soit que la non réalisation de la vente lui soit imputable ; notamment si l'acquisition d'une condition suspensive est de sa faute : crédit non demandé dans les délais, refus de la banque entraîné par la non fourniture des documents demandés, etc.


Le "dédit" du vendeur et les clauses pénales

De même, si le vendeur souhaite se dédire, les clauses de l'avant-contrat peuvent prévoir qu'il puisse le faire contre indemnité à l'acquéreur, en général fixée forfaitairement ; à défaut, l'acquéreur est en droit, soit d'annuler l'avant contrat et récupérer son acompte, plus des dommages et intérêts pour les préjudices qu'il peut établir, soit de poursuivre en exécution forcée et faire prononcer la vente par voie de justice...


A suivre : 2ème partie

(1) Cass., 1ère Ch. civ., 28 janvier 1992, n° 89-11152, Cass., 1ère Ch. civ., 9 février 1999, n° 96-19144, Cass., 1ère Ch. civ., 7 mai 2002, n° 99-17520, Cass., 1ère Ch. civ., 13 février 2001, n° 98-17881, Cass., 1ère Ch. civ., 3 avril 2002, n° 01-02480, CA Versailles, 1ère Ch., 19 octobre 2001, no 99-7874, etc.


(voir également notre Dossier : L’annexion ou l’achat de parties communes en copropriété )

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